La esencia de la sociedad humana es el vínculo entre sus integrantes. La unión entre personas por historia, costumbres y un objetivo compartido. Por la aquiescencia a conducirse con normas comunes. Es decir, aquellas que las reglas legislativas pactadas aseguran ser expresión de una pluralidad democrática.
La sociedad humana evoluciona por que a través de ella se logró mejorar la satisfacción de las necesidades y deseos de sus integrantes. Es ese beneficio colectivo lo que termina explicando, y justificando, su existencia y progreso.
Lo anterior también explicó el advenimiento de normas comunes para regir la vida en comunidad. Fueron esas reglas comunitarias las que permitieron evitar, disminuir y resolver los conflictos sociales y de esa manera darle estabilidad y futuro a la vida en común. En una frase, entre otros, fue el derecho lo que garantizó y/o aseguró la prosperidad de las naciones.
En ese contexto, el derecho surgió del impulso humano de vivir gregariamente. Lo que eventualmente llevó a sustituir ordenes imperativas impuestas por el más fuerte, al uso de reglas generales comprendidas como necesarias y útiles por una colectividad.
Hay bienestar cuando los los grupos integrantes de un pueblo tienen la posibilidad de adquirir u obtener los satisfactores que requieren y los medios para hacerlo. Esa situación es de naturaleza cooperativa. Es decir, se requiere de acciones conjuntas para alcanzarla. El individuo no puede garantizar ese estadio por si mismo requiere del esfuerzo colectivo para alcanzar el bienestar.
La clave entonces es que el actuar colectivo este debidamente coordinado. Dicho de otra forma, el régimen debe dejar claro qué conductas están colectivamente prohibidas y cuáles deben garantizarse o protegerse para incentivarlas. Esos mandatos prohibitivos y garantistas requieren reglas para expresarse y hacerse efectivos. Pero adicionalmente es menester que esas ordenes sean exigibles y constreñibles.
Por ende, las reglas jurídicas son las instrucciones necesarias para la coordinación social. Ellas deben ser expresión de las mejores voluntades colectivas y no del deseo hegemónico de un grupo.
Por otro lado, la expansión de Roma y la incorporación de la pax romana a los pueblos conquistados, asi como el intercambio comercial con los peregrinos (extranjeros), obligó a crearles normas jurídicas de convivencia y relación con diversas al Ius civile que aplicaba exclusivamente a los ciudadanos romanos. A ese nuevo derecho se le denominó Ius gentium (derecho de gentes).
Desde sus comienzos, el derecho de gentes fue menos formalista y mas centrado en determinar la existencia real del derecho o la obligación. Su normativa evolucionó desde principios de sentido común para la convivencia y el comercio y sentó las bases del derecho internacional moderno y del concepto de Ius cogens que se incorporó en este último.
Obviamente esa tarea era harto compleja por lo que una vez identificados esos principios era importantísimo dotarlos de permanencia. Por que ello generaba seguridad y certeza.
Esos axiomas resonaban ciertos a todos los pueblos involucrados y a medida que se imponía la racionalidad de sus verdades, fueron imponiéndose en la psique de las naciones, hasta formar la base del derecho entre naciones.
Al final se concluyó por la comunidad internacional que se trataba de principios universales de justicia, aceptados por todos, y que por ello no debían ser objeto de modificación. Es decir, debían ser inmutables a menos que fueran sustituidos por otros, notoriamente contradictorios, de la misma naturaleza.
Claramente la misma lógica jurídica, y sentido de lo justo, aplica en el derecho de cada nación. El sistema legal de cada país está constituido por un conjunto de normas generales, obligatorias y coercibles con la fuerza del Estado. Ese conjunto normativo tiene un orden jerárquico. Unas reglas están subordinadas a otras y es evidente por si mismo que algunas normas supraordenadoras son expresión de verdades de justicia inmutables.
Ha sido, es y seguirá siendo cierto que los derechos humanos son fundamentales en todo sistema legal; que el derecho a la vida de los gobernados no puede ser arbitrariamente coartado por el Estado; que la libertad de los individuos unicamente puede restringirse o suprimirse en los casos especificamente establecidos en leyes aplicables (Nulla poena sine lege).
De los ejemplos anteriores se desprende que también en el orden jurídico de cada país hay verdades de justicia que deben considerarse inmutables. Es decir, en el derecho nacional hay ius cogens.
De donde se sigue un cuestionamiento fundatorio: ¿Por qué si es notorio que ciertas normas fundamentales son verdades universales aceptadas por la comunidad de naciones, se les debe dar el mismo tratamiento reformatorio que aquellas normas que no lo son?
Sin duda, bajo el principio universal de trato igual a lo igual y desigual a lo desigual, el proceso de enmienda de una norma fundacional primaria, y otras que no lo son, no debe ser el mismo. El método restrictivo de reforma constitucional debe incluir dos fórmulas diferentes: una para normas de naturaleza ius cogens y otra para aquellas que no lo son.
El procedimiento actual de enmienda puede mantenerse para las normas constitucionales no fundacionales. Pero para aquellas que son identificadas e identificables como ius cogens debe aplicarse un metodo de mayor rigidez reformatoria.
En ellas se debe recurrir al principio que: Legislatura que inicia no concluye. De tal suerte que una legislatura es la que recibe la iniciativa de enmienda constitucional ius cogens y otra la que la discute y aprueba.
Eso obliga a que los ciudadanos electores participen en el proceso de su enmienda porque les permitiría saber que la persona y/o partido por el que piensan sufragar pretende enmendar una norma constitucional ius cogens.
Por Miguel A Rosillo
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